Advies AG aan Hoge Raad: Hof Amsterdam heeft terecht renteaftrek geweigerd op de financiering van een leveraged overname door een private equity fonds
Wel moet de zaak deels over, namelijk voor de renteaftrek op de financiering door andere investeerders dan het private equity fonds
Het oordeel van het gerechtshof Amsterdam blijft staan dat de door een buitenlands private equity fonds aan een Nederlandse overnamevennootschap verstrekte lening van ruim 630 miljoen onzakelijk is en dat de rente daarom voor het overgrote deel niet aftrekbaar is. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Wattel de Hoge Raad in zijn conclusie van vandaag. Wel moet de zaak volgens de AG deels opnieuw worden beoordeeld omdat het hof wel € 2,3 miljoen renteaftrek op de financiering door mede-investeerders heeft toegestaan zonder bewijs van niet-fiscale motieven voor de financieringsstructuur te verlangen.
De zaak
Een buitenlands private equity fonds en enige andere investeerders, onder wie het management van de target company, hebben met geld van (institutionele) beleggers of eigen geld, en met een banklening, een Nederlandse target company overgenomen om die na vijf jaar met winst te verkopen. De financiering had in Nederland de vorm van een lening aan de Nederlandse overnamevennootschap (ruim € 630 miljoen), verstrekt door haar Luxemburgse moedervennootschap, bij wie het investeringsvermogen in hybride vorm was verzameld. Het effect van de financieringsstructuur was een renteaftrekpost in Nederland van ruim € 45 miljoen in 2010/211, die kennelijk niet belast werd bij de ontvanger(s) in het buitenland. De rente was hoog (ruim 15%) en werd niet betaald, maar rentedragend bijgeschreven bij de leenschuld, die daardoor in volgende jaren exponentieel opliep en de rente en de aftrekpost dus ook.
Het geschil
De fiscus meent dat de lening fiscaalrechtelijk geen lening maar eigen vermogen is: de financiering van de overname is zo gestructureerd dat het verschil in looptijd, risico en beloning tussen eigen en vreemd vermogen voor de investeerders niet uitmaakt. In elk geval acht hij de rente niet aftrekbaar, is het niet vanwege de kapitaalkenmerken van de ‘lening’, dan wel wegens misbruik van de wet.
De belastingkamer van het Hof Amsterdam heeft de lening niet als kapitaal aangemerkt, maar wel de renteaftrek voor het overgrote deel geweigerd, omdat de lening een zodanig excessief debiteurenrisico droeg dat zij nooit gesloten zou zijn tussen onafhankelijke partijen en omdat de financieringsstructuur een gekunstelde omzetting van eigen in vreemd vermogen inhield.
Beide partijen zijn het daar niet mee eens: de Staatssecretaris van Financiën meent dat de volle rente onaftrekbaar is; de belastingplichtige meent dat het Hof te veel renteaftrek heeft geschrapt.
Advies AG
AG Wattel is het met het Hof eens dat de lening geen eigen vermogen is, maar wel een zodanig onzakelijk debiteurenrisico draagt dat het niet door een rentecorrectie kan worden gecompenseerd, zodat de rente voor het overgrote deel onaftrekbaar is. Ook onderschrijft hij het oordeel van het Hof dat de resterende rente getroffen wordt door de antimisbruikbepaling in de Wet op de vennootschapsbelasting voor zover de financiering afkomstig is van het private equity fonds. Het Hof heeft de resterende rente wel in aftrek toegelaten voor zover de financiering afkomstig was van de andere investeerders. De AG meent echter dat het Hof daarbij de bewijslast verkeerd heeft verdeeld: zijns inziens had het Hof bewijs van de belastingplichtige moeten verlangen dat die andere investeerders (ook) niet-fiscale redenen hadden voor de lening, dus voor de omzetting van hun eigen in vreemd vermogen. Hij adviseert de Hoge Raad om de zaak (alleen) op dat punt (ter waarde van ruim € 2,4 miljoen renteaftrek) opnieuw te laten onderzoeken door het Hof.
De bezwaren van de belastingplichtige tegen de renteaftrekweigering acht de AG ongegrond.
Uitspraak Hoge Raad
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.
De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.