Advies PG bij de Hoge Raad aan regering: Geen strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar aanleiding van aangifte tegen ministers en staatssecretarissen in de Toeslagenaffaire kinderopvang
De procureur-generaal bij de Hoge Raad, Jos Silvis, adviseert de regering geen strafrechtelijk opsporingsonderzoek te laten verrichten naar aanleiding van een aangifte tegen ministers en staatssecretarissen in de Toeslagenaffaire kinderopvang. Dat is de uitkomst van een door hem uitgevoerd oriënterend onderzoek gericht op de vraag of er aanknopingspunten zijn voor een opsporingsonderzoek.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad is een onafhankelijk en zelfstandig instituut binnen de rechterlijke organisatie dat los staat van het rechtscollege de Hoge Raad. Er is geen gezagsverhouding tussen de Procureur-Generaal en de Hoge Raad. Dat komt ook tot uitdrukking in het woordje ‘bij’. De Procureur-Generaal geeft leiding aan het parket bij de Hoge Raad. Het behoort ook niet tot het Openbaar Ministerie.
De procedure
In artikel 119 van de Grondwet is bepaald dat (voormalig) leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen voor door hen begane ambtsmisdrijven worden berecht door een bijzonder forum. Als bijzonder forum is aangewezen de Hoge Raad, die dan recht doet met tien leden.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad is belast met de strafrechtelijke vervolging van dergelijke ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen (artikel 111, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
Hij kan echter niet naar eigen inzicht tot strafvervolging overgaan. Hij dient daartoe eerst opdracht te krijgen ofwel bij Koninklijk Besluit door de regering ofwel door een besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Een dergelijke opdracht is nog nooit verstrekt.
In 2017 is een Protocol vastgesteld waarin is omschreven op welke wijze wordt omgegaan met aangiftes betreffende ambtsdelicten van bewindspersonen die binnenkomen bij een ministerie, het Openbaar Ministerie of bij de procureur-generaal bij de Hoge Raad (Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het Openbaar Ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen).
Indien er sprake is van een aangifte in de zin van het Protocol, start de procureur-generaal bij de Hoge Raad een oriënterend onderzoek gericht op de vraag of er aanknopingspunten zijn voor een opsporingsonderzoek. Na afloop van het oriënterend onderzoek bericht de procureur-generaal bij de Hoge Raad de Minister van Justitie en Veiligheid over zijn bevindingen. Na kennisneming van de bevindingen, kan de Minister (als vertegenwoordiger van de regering) de procureur-generaal opdracht geven tot het verrichten van een opsporingsonderzoek. Vervolgens is het aan de regering om de vervolgingsbeslissing te nemen.
Ook indien de regering geen opdracht geeft tot strafvervolging, kan de Tweede Kamer daartoe nog wel besluiten.
De aangifte
Het oriënterend onderzoek van de procureur-generaal werd verricht naar aanleiding van een op 12 januari 2021 door advocaat Groeneveld namens 20 gedupeerden van de Kinderopvangtoeslagzaak bij hem ingediende aangifte tegen de (voormalige) Ministers en Staatsecretarissen van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heren Snel, Wiebes, Asscher en Hoekstra en mevrouw Van Ark wegens politieke ambtsmisdrijven. Op 3 februari 2021 is de aangifte van 12 januari 2021 aangevuld met 67 nieuwe aangevers, een aangifte tegen minister-president Rutte en een uitbreiding van de aangifte tegen de heren Snel en Hoekstra.
Het oriënterend onderzoek
De procureur-generaal beschrijft in zijn onderzoeksverslag dat door de wetgever in 2005 een eenzijdige keuze is gemaakt door de last van uitvoeringsproblematiek van kinderopvangtoeslagen vooral bij aanvragers te leggen. Zo werden strikte eisen gesteld aan ouders wat betreft de kwaliteit van informatie die zij aandragen, de verzameling en indiening van bewijs en de termijnen die zij daarbij in acht moeten nemen. Dit met ingrijpende gevolgen wanneer door een aanvrager niet in alle opzichten volgens de normen werd geleverd. Aan de andere kant golden voor Toeslagen/Belastingdienst termijnen waarop beslissingen moesten worden genomen, een krachtig en in de tijd weinig begrensd kader voor terugvordering, waarbij een ‘alles of niets’ uitgangspunt in de wet is neergelegd terwijl in de relevante periode nog geen specifieke hardheidsclausule toepasselijk is. Dat in een dergelijk systeem grote problemen kunnen ontstaan voor (niet zeer vaardige) aanvragers (een grote groep ouders) is bij het opstellen van de wetgeving niet onderkend. Belangrijke juridische middelen voor rechtsbescherming, zoals de genoemde hardheidsclausule en een systeem van evenredigheidstoetsing bij terugvordering, zijn door de wetgever indertijd niet in de wet opgenomen. Met daarbij een toenemende druk op fraudebestrijding, zijn de nu gekende problemen ontstaan.
De aangifte betreft voornamelijk problemen die uit oude terugvorderingen zijn voortgevloeid in de context zoals hiervoor beschreven en die niet samenhangen met vervolgbare ambtsdelicten van bewindspersonen. De aangifte is grotendeels gebaseerd op de ondervraging door een parlementaire commissie. Wettelijk mag die ondervraging niet als bewijs worden gebruikt in een strafvervolging.
De procureur-generaal geeft aan dat in een systeem van parlementaire democratie de politieke verantwoording voorop hoort te staan. Voor een strafrechtelijk onderzoek zijn er volgens hem geen aanknopingspunten.
Publicaties
Oriënterend onderzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad n.a.v. aangifte tegen bewindspersonen in de Toeslagenaffaire
Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen