Hoge Raad geeft regels over het verschoningsrecht van in-house counsels
De Hoge Raad maakt in een uitspraak van vandaag algemene opmerkingen over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking die binnen dat dienstverband uitsluitend optreden voor hun werkgever of daarmee verbonden rechtspersonen (zogenoemde in-house counsels). De Hoge Raad doet dat in een zaak die gaat over het verschoningsrecht van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij Shell.
Achtergrond van de zaak
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar ambtelijke omkoping bij de aankoop van een olieveld in Nigeria, zijn op 17 en 18 februari 2016 op het hoofdkantoor van Shell in Den Haag documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen. Daaronder bevinden zich ook documenten die zijn verzonden of ontvangen door buitenlandse advocaten die als in-house counsels in dienst zijn (geweest) bij Shell of bij een dochtermaatschappij van Shell. De in-house counsels hebben geen van alle de Nederlandse nationaliteit en hebben ook nooit als advocaat in Nederland ingeschreven gestaan. Shell en de in-house counsels hebben bezwaar gemaakt bij de rechtbank Rotterdam tegen de inbeslagneming van stukken en gegevens die onder het verschoningsrecht van de in-house counsels vallen.
De beslissing van de rechtbank
De rechtbank heeft beslist dat de in-house counsels die in Nederland werkzaam zijn (geweest) voor Shell slechts verschoningsgerechtigd zijn indien zij en Shell een professioneel statuut hebben ondertekend zoals staat in art. 5.12 Verordening op de advocatuur, waarin is opgenomen dat de onafhankelijke beroepsuitoefening door Shell wordt gerespecteerd. Wat betreft de in-house counsels die voor Shell in het buitenland werkzaam zijn (geweest) heeft de rechtbank het verschoningsrecht zonder het stellen van nadere voorwaarden erkend, behalve van een Zwitserse in-house counsel omdat in Zwitserland een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt. De rechtbank heeft (nog) niet beslist over verderstrekkende verzoeken van Shell en de in-house counsels.
Het cassatieberoep
Tegen de beschikking van de rechtbank hebben Shell en de in-house counsels, en het Openbaar Ministerie (OM) cassatieberoep ingesteld. Volgens Shell en de in-house counsels heeft de rechtbank het beroep op het verschoningsrecht ten onrechte afhankelijk gemaakt van het ondertekenen van het professioneel statuut of van de regels van het land waar de in-house counsels werkzaam zijn (geweest). Het OM stelt zich op het standpunt dat ook aan de in-house counsels die in het buitenland voor Shell werkzaam zijn geweest geen beroep op het verschoningsrecht toekomt.
Het advies van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal was van mening dat de ondertekening van een professioneel statuut door buitenlandse advocaten in dienstbetrekking die in hun land van herkomst als advocaat zijn ingeschreven, niet als voorwaarde kan worden gesteld om in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek als verschoningsgerechtigde te worden aangemerkt. De conclusie van de advocaat-generaal strekt daarom tot vernietiging van de bestreden beschikking.
Uitspraak Hoge Raad
De beslissing van de rechtbank is een tussenbeschikking. Daartegen staat geen cassatieberoep open. De klagers zijn daarom niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoepen.
De Hoge Raad heeft echter aanleiding gezien algemene opmerkingen te maken over het verschoningsrecht van in-house counsels en over de reikwijdte van dat verschoningsrecht. Die opmerkingen leiden tot de conclusie dat, anders dan de advocaat-generaal heeft geadviseerd, het verschoningsrecht van in-house counsels afhangt van de naleving van de regelgeving van de Nederlandse orde van advocaten en/of buitenlandse regelgeving. De Hoge Raad onderscheidt daarbij advocaten al naar gelang hun land van herkomst en al naar gelang de vraag of ze zijn aan te merken als ‘in-house counsel’.
De Hoge Raad geeft in zijn arrest een overzicht van de toepasselijke regelgeving, die gedeeltelijk is uitgevaardigd door de Nederlandse Orde van Advocaten (*1). De Hoge Raad stelt voorop dat aan een advocaat niet het verschoningsrecht kan worden ontzegd op de enkele grond dat hij in dienstbetrekking is. Maar wel zal moeten blijken dat zijn onafhankelijkheid is gewaarborgd.
Op grond van de toepasselijke regelgeving moeten in Nederland ingeschreven advocaten die uitsluitend optreden voor een bedrijf waarbij zij in dienst zijn en die werkzaamheden verrichten die in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk (ofwel: in Nederland ingeschreven in-house counsels), beschikken over een door hen en hun werkgever ondertekend professioneel statuut. Dat statuut, voorgeschreven in artikel 5.12 van de Verordening op de Advocatuur, biedt garanties voor een onafhankelijke praktijkuitoefening en de ongestoorde naleving van de voor een advocaat geldende beroeps- en praktijkregels. Aan de in Nederland ingeschreven in-house counsels kan – in relatie tot werkzaamheden die hij voor zijn werkgever heeft verricht - het verschoningsrecht alleen toekomen als zij over zo’n statuut beschikken.
Dat geldt ook voor de bijzondere categorie van de ‘bezoekende advocaten’ (advocaten uit de Europese Unie, uit staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte en uit Zwitserland) die in Nederland als in-house counsel werken. Deze voldoen – in relatie tot werkzaamheden die zij voor hun werkgever hebben verricht – alleen aan de vereisten als zij ten tijde van de werkzaamheden beschikken over een professioneel statuut of over een naar het recht van het land van herkomst gesloten overeenkomst met de werkgever die gelijkwaardige garanties biedt voor hun onafhankelijkheid.
Andere buitenlandse advocaten komt het verschoningsrecht alleen toe als (i) zij naar het recht van het land van herkomst verschoningsgerechtigd zijn en (ii) gesteld dat hun werkzaamheden in Nederland door een Nederlandse advocaat waren verricht, het verschoningsrecht eveneens zou kunnen worden ingeroepen. Wanneer het dan gaat om in-house counsels moeten deze kunnen aantonen te beschikken over de hiervoor bedoelde overeenkomst.
De in-house counsel kan zich alleen op een verschoningsrecht beroepen als het gaat over wat hem is toevertrouwd vanwege zijn hoedanigheid van advocaat en dus in het kader van de werkzaamheden als advocaat die zijn gericht op de uitoefening van de reguliere rechtspraktijk. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, is met name van belang of de werkzaamheden verband houden met een aanhangige of te verwachten procedure.
(*1) De Nederlandse orde van advocaten kent als orgaan onder meer het college van afgevaardigden. Dat college is bevoegd onder meer verordeningen vast te stellen in het belang van de goede uitoefening van de praktijk (artikel 28 lid 1 Advocatenwet). Deze verordeningen zijn verbindend voor onder meer advocaten die zijn ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten en voor ‘bezoekende advocaten’ (artikel 29 lid 1 aanhef en onder a en b Advocatenwet).