Advies AG aan Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch over het verschoningsrecht van advocaten
Vanwege tekortschietende waarborgen in de wetgeving met betrekking tot het verschoningsrecht moet de Hoge Raad bepalen dat in meer gevallen dan de wet voorschrijft een rol is weggelegd voor de rechter-commissaris. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Harteveld de Hoge Raad in zijn conclusie van vandaag. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn volgens de AG het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van onderzoek aan grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin de rechter-commissaris naar verwachting op dit punt een grotere rol zal gaan krijgen.
De zaak
In deze zaak is door vier advocaten van een vermogensbeheerder een civiel kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat). Het gaat in deze procedure om het verschoningsrecht van advocaten. De advocaten willen dat het de Staat wordt verboden zonder tussenkomst van een rechter kennis te nemen van e-mailberichten tussen een verdachte en zijn advocaat. In 2015 heeft het Openbaar Ministerie (OM) tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar de vermogensbeheerder een grote hoeveelheid e-mailberichten bij een hostingbedrijf opgevraagd. Het OM heeft toen kennisgenomen van de inhoud van een aantal e-mails tussen de advocaten en de verdachte vermogensbeheerder.
Door de advocaten is betoogd dat hun verschoningsrecht in deze procedure door de Staat structureel is geschonden. Namens de Staat - en door het OM - is erkend dat er in deze zaak fouten zijn gemaakt bij de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. Niettemin verschillen de advocaten en de Staat van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Meer in het bijzonder gaat het om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak: een hostingbedrijf).
De vraag is hoe moet worden gehandeld indien er op enig moment het vermoeden is dat zich tussen door het OM gevorderde gegevens (in deze zaak: de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat wel over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet gebeuren door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie/het OM. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.
Naast de betrokken advocaten en de Staat hebben zich in deze procedure ook gemeld de Nederlandse Orde van Advocaten (de NOvA), het Dekenberaad, de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten (de NVSA en NVJSA). Deze instanties hebben schriftelijke opmerkingen ingediend waarin zij hun standpunt uiteenzetten over de antwoorden op de door het hof gestelde vragen. Deze opmerkingen heeft de AG betrokken bij zijn advies.
Het verschoningsrecht
Het verschoningsrecht is een algemeen rechtsbeginsel. Personen met een verschoningsrecht zijn in elk geval zoals in deze zaak de advocaat, maar ook de arts, de geestelijke en de notaris. Iedereen die een advocaat inschakelt moet ervan kunnen uitgaan dat wat hij of zij bespreekt met die advocaat vertrouwelijk is en dat ook blijft. Het verschoningsrecht weegt in beginsel zwaarder dan de waarheidsvinding. Verschoningsgerechtigde personen kunnen daarom niet worden verplicht om te getuigen over feiten die zij in het kader van hun beroepsuitoefening te weten zijn gekomen. Bovendien zijn de mogelijkheden om bij deze personen strafrechtelijk onderzoek te doen - bijvoorbeeld door het aftappen van hun telefoon of door het doorzoeken van hun kantoor - met veel juridische waarborgen omgeven.
Het advies van de AG
AG Harteveld gaat in zijn conclusie onder meer in op de historische context van de problematiek die in deze zaak aan de orde is, op het wettelijk systeem en de ontwikkelingen daarna, waarna hij komt tot een advies over de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen.
Het wettelijk systeem
De wettelijke bescherming van het verschoningsrecht komt erop neer dat door de wetgever is voorzien in twee sporen.
Het eerste spoor gaat met name over de inbeslagneming van voorwerpen bij verschoningsgerechtigden. Onder ‘voorwerpen’ vallen onder meer papieren documenten en computers. Indien bij een advocaat (of bij een andere verschoningsgerechtigde) voorwerpen in beslag worden genomen, voorziet de wet in een procedure waarin de rechter-commissaris het standpunt inwint van de verschoningsgerechtigde over de vraag of zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen materiaal bevindt dat onder zijn verschoningsrecht valt. Van dat standpunt kan de rechter-commissaris vervolgens slechts in uitzonderingssituaties afwijken. Tegen zijn beslissing staat bovendien beroep open voor de verschoningsgerechtigde. Door de Hoge Raad is al eerder bepaald dat deze procedure ook geldt als een voorwerp niet bij een advocaat in beslag is genomen, maar bij een derde (bijvoorbeeld bij de cliënt van de advocaat of bij een door de advocaat ingeschakelde deskundige). Ook dan moet de rechter-commissaris dus het standpunt inwinnen van de verschoningsgerechtigde.
Het tweede spoor is in de wet gekomen door de invoering in het jaar 2000 van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (kortweg: Wet bob). Dit spoor biedt het juridisch kader als een ‘bijzondere opsporingsbevoegdheid’ is ingezet. Hieronder vallen onder meer de telefoontap, infiltratie, het hacken door de overheid en het vorderen van gegevens. De wet schrijft voor dat het uit de onderzoeksresultaten filteren van verschoningsgerechtigd materiaal in die gevallen moet plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. De wet is niet duidelijk over de vraag of de officier van justitie (of de door hem ingeschakelde medewerkers) hierbij kennis mag nemen van de inhoud van deze informatie en of die informatie daarna mag worden gebruikt voor nader onderzoek.
Ontwikkelingen sinds de invoering van de ‘Wet bob’ en overige gezichtspunten
In zijn advies gaat de AG erop in dat bij de invoering van de Wet bob de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens aanvankelijk nog niet bestonden. Die zijn daarna in 2006 ingevoerd. Deze bevoegdheden zijn toen door de wetgever in het tweede spoor geplaatst. De wetgever kon toen echter nog niet goed overzien welke problematiek zich nu voordoet. Grote, onoverzichtelijke gegevensbestanden die extern - bij een hostingbedrijf - worden opgeslagen, bestonden toen immers nog niet. Daar staat tegenover dat nog later (in 2019) de hackbevoegdheden in de wet zijn gekomen. Op dat moment was de wetgever wel bekend met de eigenschappen van de hedendaagse informatiesamenleving. Dat heeft de wetgever er toen niet toe bewogen om wijzigingen aan te brengen in de twee sporen die de wet sinds 2000 kent.
De AG heeft in zijn advies ook aandacht voor het beleid van het OM, waarin sinds 2000 veel veranderingen hebben plaatsgevonden en voor het voorgestelde nieuwe Wetboek van Strafvordering dat nu in behandeling is bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel voorziet in een aantal ingrijpende wijzigingen, die onder meer inhouden dat gegevensvorderingen voortaan onder het eerste spoor vallen en niet meer onder het tweede. Tot slot besteedt hij aandacht aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
De geadviseerde beantwoording van de vragen
De AG stelt op grond van het voorgaande vast dat sprake is van een hiaat in de wetgeving. Gelet daarop adviseert hij de Hoge Raad te bepalen dat in meer gevallen dan die waarin de wet dat voorschrijft een rol moet zijn weggelegd voor de rechter-commissaris. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin de rechter-commissaris naar verwachting op dit punt toch al een grotere rol zal krijgen.
De AG adviseert de Hoge Raad dan ook om voor toekomstige gevallen te bepalen dat bij het vorderen van gegevens waaronder zich vermoedelijk ook verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, en het schiften van dat materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld moet worden op dezelfde manier als wanneer bij een advocaat beslag wordt gelegd op een voorwerp (eerste spoor). Dit betekent dat in die gevallen een rol is weggelegd voor de rechter-commissaris.
Uitspraak Hoge Raad
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.
De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.