Advies AG aan Hoge Raad in zaak faillissement Groningse garnalenverwerker Heiploeg na prejudiciële procedure Hof van Justitie EU
De positie van werknemers bij een door een pre-pack voorbereide overgang van een onderneming wordt beschermd omdat een wettelijke regeling voor de pre-pack ontbreekt. De in een Europese richtlijn opgenomen uitzondering op die bescherming bij faillissement is om die reden niet van toepassing op de doorstart van de Groningse garnalenverwerker Heiploeg in 2014. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Drijber de Hoge Raad in zijn conclusie van vandaag na een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).
De zaak
Heiploeg ging in 2014 failliet en maakte een snelle doorstart, die voor de faillietverklaring was voorbereid in een zogenoemde pre-pack. Het bedrijf werd gekocht en voortgezet door een andere vennootschap. Door het faillissement verloren 90 van de ca. 300 medewerkers hun baan. De arbeidsvoorwaarden voor de overige 210 medewerkers, die wel een plek kregen bij de nieuwe werkgever (Heiploeg-nieuw), waren veelal minder gunstig.
Pre-pack
In een pre-pack wordt voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement met mogelijk geïnteresseerde overnamekandidaten gesproken. Het doel is om de hoogst mogelijke opbrengst te bereiken. Bij een tijdens een pre-pack voorbereide doorstart kan een bedrijf na de faillietverklaring sneller zijn activiteiten voortzetten met behoud van klantenkring en werkgelegenheid. Dit proces wordt gecontroleerd door degene die door de rechtbank is aangewezen als beoogd faillissementscurator en door de beoogd rechter-commissaris in het faillissement.
Procedure tot nu toe
De vakbonden FNV en CNV startten een rechtszaak. Zij vinden dat de pre-pack in strijd is met een Europese richtlijn die de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming beschermt. Deze richtlijn kent een uitzondering voor het geval de overgang van een onderneming in faillissement plaatsvindt, maar volgens de bonden geldt die uitzondering niet voor een pre-pack. Zij vorderen een verklaring voor recht dat alle werknemers van Heiploeg bij Heiploeg-nieuw in dienst zijn getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Heiploeg-nieuw vindt dat de overgang van onderneming plaatsvond in een faillissementsprocedure en genoemde uitzondering wel van toepassing is en dat de werknemers die wel mee overgaan niet automatisch dezelfde arbeidsvoorwaarden behouden.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in juli 2018 dat de uitzondering van de richtlijn in dit geval van toepassing is. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof niet alle werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij Heiploeg-nieuw in dienst zijn getreden.
FNV was het met deze uitspraak niet eens en stelde bij de Hoge Raad cassatie in. De Hoge Raad deed op 29 mei 2020 een tussenuitspraak en stelde prejudiciële vragen aan het HvJEU. Die vragen zijn op 28 april 2022 beantwoord, waarna de procedure bij de Hoge Raad is hervat. De Hoge Raad zal later dit jaar definitief uitspraak doen.
Beantwoording vragen HvJEU in het kort
Het HvJEU heeft geoordeeld de pre-pack inhoudelijk verenigbaar te achten met de faillissementsuitzondering. Wel heeft het HvJEU daaraan de voorwaarde verbonden dat, gelet op de vereisten van rechtszekerheid, de pre-pack wordt geregeld in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling om een kader te kunnen bieden voor toepassing van de faillissementsuitzondering.
Advies AG
In de (nadere) conclusie van AG Drijber gaat hij in op de gevolgen van het arrest van het HvJEU voor het cassatieberoep van FNV. Het primaire doel van de pre-pack en de faillissementsprocedure is de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bovendien staat de beoogd curator onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris en daarmee onder overheidstoezicht. Aan de inhoudelijke voorwaarden van de uitzondering op bescherming kan daarom worden voldaan. Het Hof van Justitie heeft echter als formele voorwaarde toegevoegd dat de pre-pack in een wettelijke regeling is verankerd. Aan die voorwaarde is niet voldaan omdat de pre-pack is ontwikkeld in de rechtspraak. Nu de door het HvJEU vereiste wettelijke grondslag voor de pre-pack ontbreekt, slaagt het cassatieberoep van FNV.
De AG besteedt in zijn conclusie nog aandacht aan de betekenis van het arrest van het HvJEU voor de toekomst van de Nederlandse pre-pack. Ook bespreekt hij de huidige stand van wetgevingsinitiatieven met betrekking tot de pre-pack. De bal ligt nu bij de wetgever.
De AG adviseert de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te vernietigen.
Uitspraak Hoge Raad
De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 17 november 2023.
De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.