Advies AG aan Hoge Raad over prejudiciële vragen in EncroChat en SkyECC-zaken
Eerste prejudiciële vragen in strafzaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd
Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel ook van toepassing als tussen Nederland en Frankrijk bij grensoverschrijdende digitale opsporing intensief is samengewerkt in het kader van een gemeenschappelijk onderzoeksteam? Mag de Nederlandse rechter erop vertrouwen dat in het buitenland een opsporingsmiddel rechtmatig is ingezet en dat de betrouwbaarheid van de resultaten is gegeven, zolang de rechter in de andere staat daarover nog niet onherroepelijk heeft geoordeeld? Onder welke voorwaarden kunnen vanuit het buitenland ontvangen onderzoeksgegevens die het resultaat zijn van onderschepte grote gegevensbestanden in Nederland worden gebruikt? Is daarvoor een machtiging van een rechter-commissaris vereist? Dit zijn enkele van de eerste prejudiciële vragen in strafzaken die aan de Hoge Raad zijn gesteld. De vragen zijn afkomstig van de rechtbank Noord-Nederland en de rechtbank Overijssel. In totaal gaat het om acht prejudiciële vragen. Advocaat-generaal (AG) Paridaens heeft vandaag de Hoge Raad geadviseerd over de beantwoording van deze vragen.
De zaken
In de strafzaken waarover het in deze procedure gaat, heeft het Openbaar Ministerie (OM) bewijsmateriaal aangeleverd dat bestaat uit ontsleutelde cryptocommunicatie. Dit zijn berichten die werden verstuurd tussen speciaal geprepareerde, zeer goed beveiligde telefoons (zogenoemde ‘cryptotelefoons’). In deze procedure draait het om telefoons van de dienstverleners EncroChat en SkyECC. EncroChat en SkyECC maakten gebruik van servers die in Frankrijk stonden. Zowel in Frankrijk als in Nederland liepen strafrechtelijke onderzoeken naar deze dienstverleners en hun gebruikers. Beide landen zijn op enig moment gaan samenwerken en hebben daarom gemeenschappelijke onderzoeksteams (in het Engels: Joint Investigation Teams, afgekort als JIT’s) opgericht. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de servers waar EncroChat en SkyECC gebruik van maakten zijn gekraakt. Hierdoor hebben de Franse autoriteiten via deze servers live kunnen meelezen met de communicatie tussen de gebruikers van EncroChat- en SkyECC-telefoons. Frankrijk heeft de onderschepte communicatie vervolgens met Nederland gedeeld.
Door de advocaten van de verdachten in de Nederlandse strafzaken is onder meer de vraag opgeworpen of de onderschepte gegevens in Frankrijk rechtmatig zijn verkregen en of de weergave hiervan betrouwbaar is. Als bezwaar is aangevoerd dat de verdediging geen inzage krijgt in de wijze waarop de gegevens zijn verkregen, mede omdat het in Frankrijk ingezette interceptiemiddel onder het Franse staatsgeheim valt. Het OM heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het ‘interstatelijk vertrouwensbeginsel’, dat uitgaat van het algemene vertrouwen in het rechtssysteem van de andere staat, nader onderzoek onnodig maakt.
De rechtbank Noord-Nederland heeft vervolgens in deze procedure aan de Hoge Raad de vraag gesteld of dit interstatelijk vertrouwensbeginsel in de zaken die bij de rechtbank in behandeling zijn van toepassing is. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad over dit beginsel gezegd dat de Nederlandse rechter vertrouwen moet hebben in het rechtssysteem van andere landen die tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) zijn toegetreden. Dit leidt ertoe dat rechtbanken normaal gesproken geen onderzoek hoeven te doen naar de vraag of bewijs rechtmatig is verkregen, als dat in een andere tot het EVRM toegetreden staat is verzameld. Omdat in deze zaak sprake was van nauwe samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in JIT-verband, staat voor de rechtbank niet vast dat dit uitgangspunt in deze zaken overeind moet blijven staan. De rechtbank Noord-Nederland heeft bovendien vragen over hoe in Nederland met de door Frankrijk gestuurde grote gegevensbestanden moet worden omgegaan.
Prejudiciële vragen
Sinds 1 oktober 2022 bestaat voor rechters in rechtbanken en gerechtshoven de mogelijkheid om prejudiciële vragen aan de strafkamer van de Hoge Raad te stellen. Voorwaarden zijn onder andere dat het antwoord van de Hoge Raad nodig is voor het nemen van een beslissing in die zaak. Bovendien moet met de vraag een zaaksoverstijgend belang gemoeid zijn, bijvoorbeeld omdat een antwoord op de vraag ook van belang is voor andere rechtszaken.
Advies AG
AG Paridaens adviseert de Hoge Raad op de vragen onder meer te antwoorden dat het voor de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet uitmaakt of door Nederland met Frankrijk in een gemeenschappelijk onderzoeksteam is samengewerkt. Maatgevend is welke staat voor een uitgevoerde onderzoekshandeling verantwoordelijk is. Als dat Frankrijk is, dan is het vertrouwensbeginsel van toepassing. Het ligt in dat geval niet op de weg van de Nederlandse strafrechter om de rechtmatigheid van de in die staat uitgevoerde onderzoekshandeling te toetsen; hij mag op de rechtmatigheid daarvan vertrouwen. Wel moet de Nederlandse rechter zich er van verzekeren dat de verdachten een eerlijk proces krijgen, en heeft de Nederlandse rechter een zelfstandige verantwoordelijkheid om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal te beoordelen. Ook adviseert de AG de Hoge Raad dat het er volgens haar voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel niet toe doet of Frankrijk al dan niet onherroepelijk in een concreet geval de (on)rechtmatigheid van een in die staat ingezet opsporingsmiddel heeft vastgesteld. Verder doet de AG een voorstel waarop in Nederland met vanuit het buitenland verkregen grote gegevensbestanden moet worden omgegaan. Voor de volledige conclusie (de adviezen over alle gestelde vragen) zie de publicaties op rechtspraak.nl.
Uitspraak Hoge Raad
De uitspraak van de Hoge Raad is bepaald op 13 juni 2023.
Een conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat al dan niet te volgen. De advocaat-generaal is lid van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.