De Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch over het verschoningsrecht van advocaten
Vanwege lacunes in de huidige strafrechtelijke wetgeving formuleert de Hoge Raad uitgangspunten voor de omgang met grote hoeveelheden gegevens die in het kader van de opsporing beschikbaar zijn gekomen, waarvan een deel vermoedelijk onder het verschoningsrecht van een geheimhouder valt. Ook beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen die het hof ‘s-Hertogenbosch heeft gesteld. Kern van deze uitspraak is dat de rechter-commissaris bij de omgang met deze gegevens een grotere rol krijgt.
De zaak
De zaak die aanleiding geeft voor de prejudiciële vragen is een civiele zaak met een strafrechtelijke achtergrond. In 2015 heeft het Openbaar Ministerie (OM) tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar een vermogensbeheerder een grote hoeveelheid e-mailberichten bij een hostingbedrijf opgevraagd. Het OM heeft toen kennisgenomen van de inhoud van een aantal e-mails tussen de advocaten en de verdachte vermogensbeheerder. Door vier advocaten van een vermogensbeheerder is een kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat). Het gaat in deze procedure om het verschoningsrecht van advocaten. De advocaten willen dat het de Staat wordt verboden om zonder tussenkomst van een rechter kennis te nemen van e-mailberichten tussen een verdachte en zijn advocaat.
De advocaten en de Staat verschillen van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Meer in het bijzonder gaat het om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak: een hostingbedrijf).
De vraag is hoe moet worden gehandeld als het vermoeden bestaat dat zich tussen door het OM gevorderde gegevens (in deze zaak: de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Moet in dat geval het uit die gegevens filteren van dit materiaal gebeuren door of in opdracht van de rechter-commissaris? Of kan dat materiaal worden uitgefilterd onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie/het OM? Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.
Het verschoningsrecht
Het verschoningsrecht is een algemeen rechtsbeginsel. Personen met een verschoningsrecht zijn in elk geval zoals in deze zaak de advocaat, maar ook de arts, de geestelijke en de notaris. Iedereen die een advocaat inschakelt moet ervan kunnen uitgaan dat wat hij of zij bespreekt met die advocaat vertrouwelijk is en dat ook blijft. Het verschoningsrecht weegt in beginsel zwaarder dan de waarheidsvinding. Verschoningsgerechtigde personen kunnen daarom niet worden verplicht om te getuigen over feiten die zij in het kader van hun beroepsuitoefening te weten zijn gekomen. Bovendien zijn de mogelijkheden om bij deze personen strafrechtelijk onderzoek te doen - bijvoorbeeld door het aftappen van hun telefoon of door het doorzoeken van hun kantoor - met veel juridische waarborgen omgeven.
Het advies van de advocaat-generaal (AG)
AG Harteveld heeft in zijn conclusie van 8 december 2023 vastgesteld dat wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht bij het vorderen van gegevens sprake is van een hiaat in de wetgeving. Gelet daarop heeft hij de Hoge Raad geadviseerd om voor toekomstige gevallen te bepalen dat bij het vorderen van gegevens waaronder zich vermoedelijk ook verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, en het schiften van dat materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud daarvan, gehandeld moet worden op dezelfde manier als wanneer bij een advocaat beslag wordt gelegd op een voorwerp. Dit betekent dat in die gevallen een rol is weggelegd voor de rechter-commissaris.
De beantwoording door de Hoge Raad
De Hoge Raad constateert dat inderdaad sprake is van wettelijke leemtes wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht als het OM van een aanbieder van een communicatiedienst (zoals een hostingbedrijf) gegevens vordert en daaraan onderzoek laat doen. De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de verschoningsgerechtigde, terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad heeft, in afwachting van nadere regelgeving, enkele uitgangspunten geformuleerd voor de te volgen procedure als er gegevens worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst. Daarin krijgt de rechter-commissaris een grotere rol. Aan de hand van deze uitgangspunten heeft de Hoge Raad de meeste prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch beantwoord. Voor zover die vragen echter van technische, beleidsmatige of organisatorische en financiële aard zijn gaat beantwoording daarvan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.
Uitgangspunten (in het kort):
- Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de gevorderde gegevens geheimhoudersgegevens bevinden.
- De officier van justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of zich bij die gegevens mogelijk geheimhoudersgegevens zullen bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.
- De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt wordt geëerbiedigd, tenzij de rechter-commissaris oordeelt – bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep – dat dit standpunt onjuist is. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, wordt een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering. Mocht het een of het ander wegens het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk zijn, ligt het in de rede de filtering uit te stellen.
- Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de officier van justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Als dat niet kan, moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Niet uitgesloten is dat deze daarbij opsporingsambtenaren inschakelt, mits wordt gewaarborgd dat de eventuele geheimhoudersgegevens niet bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken.
De Hoge Raad onderkent dat door deze vuistregels sprake is van een aanzienlijke taakverzwaring voor de rechter-commissaris. Dit vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit en middelen ter beschikking worden gesteld om de kabinetten rechter-commissaris in staat te stellen de vorderingen van de officier van justitie te beoordelen en de vereiste filtering te (doen) verrichten.