Advies AG aan Hoge Raad over het kruislings schenken van een jubelton en de toepassing van de eigenwoningvrijstelling

De zaak

De zaak gaat over de vraag of bij kruislings schenken tweemaal gebruik gemaakt kan worden van de vrijstelling in de schenkbelasting voor de ‘jubelton’ voor een eigen woning terwijl dat maar eenmaal mag en alleen in een specifieke relatie schenker-begiftigde. Bij kruislings schenken doen twee personen elk aan het kind van de ander een schenking. Dit is in het bijzonder verleidelijk in het kader van de in 2017 tot € 100.000 verruimde eigenwoningvrijstelling (art. 33(7) SW 1956). Door schenkingen over en weer aan elkaars kind te doen, is het idee dat de jubelton twee keer belastingvrij kon worden gegeven; één keer door een rechtstreekse schenking aan het eigen kind, en één keer bij de kruislingse schenking.

Een broer en zus hebben van hun moeder elk € 100.000 gekregen. Een dag later ontvingen zij ieder een schenking van € 100.000 van mevrouw Z (een zakelijke relatie van hun vader). De moeder van broer en zus heeft rond die tijd aan de kinderen van Z in totaal eveneens € 200.000 geschonken. Broer en zus hebben voor beide schenkingen (dus die van hun moeder en die van mevrouw Z) een beroep gedaan op de eigenwoningvrijstelling. De Inspecteur heeft het beroep op die vrijstelling voor de schenking van Z afgewezen en voor die schenking een aanslag schenkbelasting opgelegd.

Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat het toepassen van de eigenwoningvrijstelling voor de kruislingse schenking niet is toegestaan op grond van onder meer fraus legis.

Het cassatieberoep van de broer en zus richt zich tegen die beslissing.

Het advies van de AG

Naar de mening van AG Koopman is het cassatieberoep ongegrond.

Het fiscale schenkingsbegrip is gekoppeld aan het civiele giftbegrip. Daarom moet eerst de voorvraag worden beantwoord of er civielrechtelijk wel een gift aan het kind van de ander heeft plaatsgevonden. De AG meent dat voor die civiele beoordeling essentieel is of de gemaakte afspraken tussen de schenkers kunnen worden gezien als een overeenkomst. Is dat het geval, dan kan de schenking worden gezien als een schenking aan het eigen kind en gaat het tweede beroep op de vrijstelling niet op. Als dat niet het geval is, maar de schenkers hebben wel over en weer geschonken met de verwachting dat de andere schenker dat ook zou doen, komt mogelijk het fiscaalrechtelijke leerstuk van fraus legis in beeld en kan op basis hiervan de toepassing van de eigenwoningvrijstelling voor de kruislingse schenking worden geweigerd.

Het Hof is er van uitgegaan dat belanghebbende civielrechtelijk een schenking van Z heeft ontvangen, maar dat er een nauw verband bestaat tussen de schenkingen en kon zodoende tot het oordeel komen dat de vrijstelling voor de schenking van Z kon worden geweigerd op grond van fraus legis. Belanghebbende betoogt dat de wetgever de mogelijkheid van het kruislings schenken (impliciet) heeft aanvaard door na te laten specifieke anti-ontgaanswetgeving te maken. AG Koopman meent dat in het algemeen uit zo’n nalaten niet een aanvaarding kan worden afgeleid. Daar komt bij dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk naar voren komt dat de wetgever deze constructie niet heeft willen aanvaarden.

Het belang van de zaak

De veronderstelde mogelijkheid om door middel van kruislings schenken dubbel te kunnen ‘jubelen’ heeft enige bekendheid gekregen. Daarom lijkt het AG Koopman wenselijk dat de Hoge Raad uitsluitsel geeft over de vraag of en zo ja hoe de kruislingse schenkingen in voorkomende gevallen kunnen worden tegengegaan door de Belastingdienst. Zijn voorkeur gaat uit naar een correctie op basis van het civiele recht. Civiel zal naar zijn inschatting vaak al kunnen worden vastgesteld dat de beide schenkers in de civiele werkelijkheid hebben beoogd een overeenkomst te sluiten, waardoor in de fiscale werkelijkheid aan het eigen kind is geschonken.

Als civielrechtelijk niet komt vast te staan dat in werkelijkheid aan het eigen kind is geschonken, kan de Belastingdienst nog een beroep doen op het leerstuk van fraus legis. Daarvoor zal er wel een verband tussen beide schenkingen moeten bestaan dat de civielrechtelijke afdwingbaarheid dicht nadert. De Hoge Raad zou als handreiking aan de feitenrechter en de praktijk een wat meer algemene regel kunnen formuleren voor de toepassing van fraus legis. Die regel zou kunnen inhouden dat als de kruislingse schenkingen niet als los van elkaar staand kunnen worden gezien, de schenkingen (met toepassing van het leerstuk van fraus legis) fiscaal moeten worden aangemerkt als schenkingen aan de eigen kinderen.

Bij dit alles moet worden opgemerkt dat de verruimde eigenwoningvrijstelling per 1 januari 2024 is afgeschaft.

Uitspraak Hoge Raad

Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.

Publicatie op rechtspraak.nl

ECLI:NL:PHR:2024:1055 (conclusie in de zaak van de zus)

ECLI:NL:PHR:2024:1056 (conclusie in de zaak van de broer)