Advies AG aan Hoge Raad n.a.v. prejudiciële vragen: de cao-MBO leidt tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘overige dagen’
De cao voor het Middelbaar Beroepsonderwijs (hierna: cao-MBO) leidt tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen omdat de cao niet voorziet in compensatie voor vrouwelijke werknemers van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenloopt met ‘overige dagen’. Dat zijn dagen waarop niet gewerkt hoeft te worden maar waarvan in de cao-MBO is vermeld dat het géén vakantiedagen zijn. Dat is de kern van de conclusie van advocaat-generaal (AG) De Bock naar aanleiding van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam.
De zaak
Eiseres in deze zaak is een vrouwelijke docent (hierna: docente) die in dienst is van de stichting Albeda in Rotterdam, die middelbaar beroepsonderwijs verzorgt (hierna: de school). Op haar arbeidsovereenkomst is de cao-MBO 2022-2023 van toepassing. Op grond van deze cao-MBO heeft een werknemer 30 vakantiedagen per jaar. Daarnaast zijn er nog ongeveer 30 ‘werkbare dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, maar waarvan in de cao is vermeld dat het geen vakantiedagen zijn. Deze dagen zijn in de cao aangemerkt als ‘overige dagen’. Artikel 8.1 lid 10 van de cao-MBO houdt in dat een werkneemster geen compensatie krijgt als haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een of meer ‘overige dagen’. De docente heeft zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Het verlof overlapte met één aangewezen vakantiedag en dertien ‘overige dagen’, namelijk Hemelvaartsdag 2022 en de dag erna (brugdag), Tweede Pinksterdag 2022 én de dagen die vielen in de eerste twee weken van de zomervakantie 2022. De twee weken van de zomervakantie zijn door de werkgever niet als vakantiedagen aangemerkt. De aangewezen vakantiedag is door de werkgever gecompenseerd. De docente heeft zich in verschillende brieven aan de school op het standpunt gesteld dat zij ook wat betreft de samenloop van haar verlof met dertien ‘overige dagen’ recht heeft op compensatie. De correspondentie tussen de docente en de school heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid.
Procedure bij kantonrechter
Partijen hebben zich vervolgens gezamenlijk tot de kantonrechter gewend. De docente vindt dat een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, aanspraak moet kunnen maken op compensatie van daarmee samenvallende vakantiedagen en ‘overige dagen’ die zij door haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft kunnen genieten. Tijdens de ‘overige dagen’ is volgens de docente sprake van verlof omdat niet gewerkt hoeft te worden, maar op grond van de cao-MBO komt dit verlof bij samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof niet voor compensatie in aanmerking. Volgens de docente wordt zij hierdoor benadeeld ten opzichte van mannelijke collega’s. Dat is volgens haar in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling en artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.
De school heeft de kantonrechter verzocht de verzoeken van de docente af te wijzen. Volgens de school zijn de ‘overige dagen’ geen verlofdagen, maar dagen waarop niet gewerkt hoeft te worden, net als weekenddagen en parttimedagen.
De kantonrechter heeft in een tussenuitspraak prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de betreffende cao-MBO. De prejudiciële vragen gaan erover of de regeling in (art. 8.1 lid 10 van) de cao-MBO met betrekking tot de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ’overige dagen’ een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert.
Prejudiciële vragen
Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechtbank of gerechtshof aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. Daaraan kan behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Het moet gaan om vragen die zich voordoen in een concrete zaak die bij een rechtbank of hof in behandeling is. De mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen is verbonden aan een aantal voorwaarden: zo moet een antwoord op de vraag of vragen nodig zijn voor het nemen van een beslissing in de betreffende zaak en moet(en) dezelfde vraag of vragen bovendien aan de orde zijn in een groot aantal (toekomstige) samenhangende zaken.
Advies AG
De AG is van mening dat inderdaad sprake is van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen in de cao-MBO 2022-2023, omdat de regeling in de cao-MBO niet voorziet in compensatie voor de vrouwelijke werknemer van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (geheel of gedeeltelijk) samenloopt met ‘overige dagen’. Dat volgt volgens de AG uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020, waarin de Hoge Raad oordeelde over de regeling in de cao voor het voortgezet onderwijs over samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met schoolvakanties. Daarbij maakt het volgens de AG niet uit of de ‘overige dagen’ al dan niet moeten worden gekwalificeerd als een vrijetijdsaanspraak.
Als het wel gaat om een vrijetijdsaanspraak, dan leidt toepassing van art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO ertoe dat een vrouwelijke werknemer vrijetijdsaanspraken verliest voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof op ‘overige dagen’ valt. Mannelijke werknemers hebben hier niet mee te maken.
Maar ook als géén sprake zou zijn van een vrijetijdsaanspraak maar om een afspraak over inroostering (werknemers worden jaarlijks maximaal 200 dagen en maximaal de uren van de normjaartaak ingezet, waarbij de werkzaamheden evenwichtig over het jaar worden verspreid), is sprake van een verboden onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Zo’n afspraak over inroostering valt, net als vakantie en andere vrijetijdsaanspraken, onder het begrip ‘andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’, in de zin van (art. 11 punt 2 onder a van) de Zwangerschapsrichtlijn en onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van (art. 5 lid 1 sub e van) de Gelijkebehandelingsrichtlijn.
Uitspraak Hoge Raad
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet. Na de uitspraak van de Hoge Raad zal de rechtbank de zaak voortzetten en in haar uitspraak rekening houden met de antwoorden van de Hoge Raad. Ook andere rechters die in vergelijkbare zaken moeten beslissen zullen de antwoorden van de Hoge Raad daarbij betrekken.
De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.