Advies AG aan Hoge Raad: Facebookposts van de minister van Financiën van Curaçao wekken geen gerechtvaardigd vertrouwen
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba had afwijzend moeten beslissen op het beroep van een bank op Facebook posts van de minister van financiën van Curaçao dat aanslagen over 2017 en ouder ‘gecanceld’ zouden worden.
Dat concludeert advocaat-generaal (AG) Wattel, die de Hoge Raad adviseert om de uitspraak van het Hof te vernietigen. Omdat geen van beide partijen cassatieberoep tegen de uitspraak heeft ingesteld, heeft dat advies de vorm van een vordering tot cassatie in het belang der wet.
De zaak
Het ging om een geschil tussen een bank en de belastinginspecteur van Curaçao over een aanslag winstbelasting 2013. De bank verzette zich ertegen dat de winst van haar 100%-beleggingsdochter bij haar belast werd; zij meende dat die dochter recht had op het vrijgestelde-vennootschapregime. Volgens de inspecteur had de bank echter misbruik gemaakt van dat regime, waarvan banken zijn uitgezonderd. Het Gerecht in eerste aanleg (GEA) van Curaçao was dat met de inspecteur eens. De bank ging in hoger beroep.
Terwijl dat hogere beroep nog liep, postte de minister van financiën van Curaçao op diens privé Facebook-pagina dat aanslagen over 2017 en ouder ‘gecanceld’ zouden worden. Twee maanden later maakte die minister daarop drie uitzonderingen, waaronder ook het geval van de bank viel. De bank beriep zich echter op de eerdere posts van de minister op Facebook. Het Hof honoreerde dat beroep op het vertrouwensbeginsel. De aanslag kon volgens het Hof niet meer ingevorderd worden. Het Hof verbond daaraan de conclusie dat de bank geen belang meer had bij zijn hogere beroep tegen de aanslag. Als de aanslag niet ingevorderd kan worden, hoeft niet meer beoordeeld te worden of hij terecht is opgelegd. Het Hof heeft daarom het beroep van de bank niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang.
De vordering tot cassatie in het belang der wet
AG Wattel vindt zowel de niet-ontvankelijkverklaring als de honorering van het beroep op het vertrouwensbeginsel onjuist. Hij vordert vernietiging van de uitspraak in het belang der wet. Dat heeft geen gevolgen voor de partijen. Voor hen is de uitspraak van het Hof onherroepelijk.
Het Hof is volgens de AG niet bevoegd om te beoordelen of de belastingplichtige zich tegenover de ontvanger met succes op de Facebookposts zou kunnen beroepen; het had zich moeten beperken tot beoordeling van de aanslagoplegging door de inspecteur omdat de belastingrechter niet over de invordering door de ontvanger gaat. De bank had zijn hoger beroep niet ingetrokken en de aanslag was niet verjaard. Het Hof had daarom - zonodig ambtshale - de aanslag moeten beoordelen. Door de niet-ontvankelijkverklaring werd de aanslag juist onherroepelijk als titel voor invordering. Niets – behalve de burgerlijke rechter in een executiegeschil – houdt dan de ontvanger tegen bij invordering, zodat de bank wel degelijk nog belang had bij zijn beroep tegen de aanslagoplegging.
Dan moet nu de Hoge Raad beoordelen of de beleggingswinsten van de dochter terecht zijn toegerekend aan de bank. De AG meent dat het GEA op dat punt terecht had geoordeeld dat vrijstelling van die winst in strijd is met doel en strekking van het vrijstellingregime, dat expliciet niet bedoeld is voor bancaire bezigheden.
Volgens AG Wattel moet de Hoge Raad vervolgens (mogelijk in civiele of gemengde samenstelling) het beroep van de bank op de – tegen de wet en het gelijkheidsbeginsel in gaande - Facebookposts afwijzen. Die posts kunnen niet als behoorlijk gepubliceerde beleidsregel gelden, alleen al niet omdat er zonder Facebook-account geen kennis van kan worden genomen. Zij zijn bovendien in de onoverzichtelijke stroom puur privé en bestuurlijke posts nauwelijks of niet terug te vinden en kennelijk deels alweer verwijderd. Van behoorlijke officiële publicatie en toegankelijkheid is dan geen sprake. Burgers en bedrijven kunnen voor hun overheidsvoorlichting volgens de A-G niet afhankelijk gemaakt worden van een privaat bedrijf dat met privé-data betaald moet worden en dat op gespannen voet staat met toezichthouders. Zij behoren niet gedwongen te worden om daar een account te openen en daarmee doelwit te worden van spammers, reclamemakers en partijen zoals Cambridge Analytica. Dat klemt in dit geval te meer omdat het om een privé-pagina van Javier Silvania gaat, die wisselt tussen privé en functionele hoedanigheden. Hoe dan ook is een Facebook-pagina niet toegankelijk voor de 38% van de volwassenen op Curaçao die niet op Facebook zit. In het licht van het arrest Erven R./St. Eustatius van de Hoge Raad kan zelfs betwijfeld worden of dit Facebook-gedrag in het maatschappelijk verkeer überhaupt als gedraging van het ministerie van financiën van Curaçao kan gelden. Het gaat volgens de A-G hoogstens om (onjuiste) voorlichting. Om daar tegen de wet in op te kunnen vertrouwen, moet de belastingplichtige iets hebben gedaan of nagelaten in vertrouwen op de onjuiste voorlichting wat hij daarzonder niet gedaan of nagelaten zou hebben, als gevolg waarvan hij belasting moet betalen die hij volgens die voorlichting niet zou hoeven betalen. Uit niets blijkt dat de bank iets heeft gedaan of nagelaten in vertrouwen op de posts dat zij daarzonder niet gedaan of nagelaten zou hebben.
Aan het Poko poko-beginsel (strakker vasthouden aan formele regels in een kleine rechtsgemeenschap waar iedereen elkaar kent, waar men moeilijk nee kan zeggen en waar men vaak meer hoedanigheden heeft) komt de AG dan niet toe, maar voor het geval de Hoge Raad daar wel aan toe komt, meent hij dat de specifieke lokale omstandigheden in dit geval meebrengen dat het vertrouwensbeginsel anders moet worden toegepast dan gangbaar in de recente fiscale rechtspraak, nl. niet tegen de wet en het gelijkheidsbeginsel in.